Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе"1 призван, по замыслу его авторов, провести консолидацию регулирования рекламных отношений в рамках одного законодательного акта, актуализировать регулирование, отразив в законодательстве новые способы распространения рекламной информации, упорядочить уже сложившуюся систему правоотношений, устранив нефункционирующие механизмы и более четко распределив ответственность между субъектами2 . Как представляется, не все из перечисленных целей были в полной мере реализованы в конечном варианте закона, и его действие может быть сопряжено с рядом сложностей, связанных с его толкованием в правоприменительной практике.
Закон о рекламе, как и любой другой нормативный акт, неизбежно отражает определенные интересы, обладает определенным уровнем качества регулирования, корректирует в определенном отношении действия субъектов правоотношений в сфере регулирования. Оценка этих аспектов нового закона3 представляет наибольший интерес в контексте незначительного объема практики его применения.
В данном исследовании основные положения нового закона исследованы в контексте интересов двух субъектов правоотношений в сфере рекламы: рекламораспространителей, а именно средств массовой информации, и потребителей.
Законодательство о рекламе и положение нового закона в нем
Новый закон подтвердил сложившееся за время действия своего предшественника status quo: как и прежде он указывает на то, что законодательство о рекламе состоит исключительно из актов федерального уровня. Данный подход, несмотря на критику ряд экспертов в его адрес, ранее получил подтверждение правомерности со стороны Конституционного Суда, и в нынешнем законе только укрепил свои позиции. В частности, произошел отказ от регулирования неэтичной рекламы, которую можно было признать скорее относящейся к сфере регулирования законодательства о культуре, находящегося в совместном ведении федерации и ее субъектов. Именно аргумент об отнесении регулирования рекламных правоотношений к этой сфере традиционно преподносится исследователями как подтверждающий неправомерность выраженного в законодательстве подхода4 .
Следует согласиться с Конституционным Судом РФ, указавшим в Постановлении от 4 марта 1997 года № 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе"5 на то, что реклама, исходя из определения, данного законом, является средством продвижения товаров на общий рынок России и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства. В этом смысле законодательство о рекламе, по мнению Суда, устанавливает такие нормы, которые в силу их характера и значения для формирования рыночных отношений относятся к правовым основам единого рынка. Необходимо отметить, что определение рекламы, предложенное в новом законе, в еще большей степени подтверждает эту идею, напрямую провозглашая в качестве цели рекламной информации продвижение на рынке тех или иных объектов рекламирования (п. 1 ст. 3).
В тоже время, в законе содержаться институты, которые по-прежнему выпадают из обозначенной концепции. В частности, таковым может быть признана социальная реклама. Мнение экспертов, выступающих против ее включения в предмет регулирования закона как принципиально отличающейся от "коммерческой" рекламы, представляются вполне обоснованными6 . Определяя социальную рекламу как информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (п. 11 ст. 3), законодатель четко отделяет данный вид информации от "коммерческой" рекламы, направленной на продвижение товаров на рынке. Исходя из определения социальной рекламы, можно сделать вывод о том, что данный институт относится к законодательству о благотворительной деятельности, которое относится к предмету совместного ведения федерации и ее субъектов.
С практической точки зрения отнесение регулирования рекламы к сфере исключительной компетенции Российской Федерации может быть расценено скорее как положительное для средств массовой информации явление. Как показывала практика первых лет действия Федерального закона от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ "О рекламе"7 , принимаемые в субъектах Российской Федерации акты, регулирующие распространение рекламы, чаще вводили ограничения в отношении деятельности СМИ8 .
Формулировки нового закона предоставляют самому закону исключительное место в законодательстве о рекламе. Во-первых, ст. 4 в первом предложении говорит о том, что такое законодательство состоит из данного закона. В следующем предложении указывается, что отдельные отношения в сфере рекламы могут регулироваться другими нормативными правовыми актами при условии их соответствия закону "О рекламе". Кроме того, ч. 2 ст. 40 указывает, что впредь до приведения действующих нормативных правовых актов в соответствие с новым законом, указанные акты применяются постольку, поскольку они ему не противоречат. Приоритетность закона "О рекламе" перед другими актами ставит вопрос об их дальнейшей судьбе. Закон говорит об абстрактном приведении законодательства в соответствие с ним, не перечисляя акты, подлежащие корректировке, не возлагая такой обязанности на конкретные органы власти и не устанавливая сроков проведения гармонизации правового регулирования. В такой ситуации правоприменителю каждый раз придется самостоятельно принимать решение о соответствии актов новому закону по своему усмотрению, не всегда при этом руководствуясь только правовыми аргументами.
Например, положения Федерального закона от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"9 , устанавливающие запрет рекламы в СМИ алкогольной продукции, содержащей более 15 процентов этилового спирта, как неоднократно указывали представители Федеральной антимонопольной службы (ФАС), впредь применяться не будут.
В то же время, непонятно, какой будет судьба положения ч. 4 ст. 56 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"10 от 12 июня 2002 года, № 67-ФЗ, в соответствии с которым в день голосования и в предшествующий ему день, реклама коммерческой деятельности определенных участников избирательного процесса, не допускается. Данная норма должна быть признана противоречащей новому закону "О рекламе". Во-первых, рекламный закон исключает из сферы своего регулирования только политическую рекламу, но не коммерческую рекламу в выборный период. Во-вторых, закон "О рекламе" устанавливает исчерпывающий перечень ограничений на распространение рекламы в средствах массовой информации, среди них нет запрета, аналогичного содержащемуся в избирательном законе. Таким образом, исходя из приоритета закона "О рекламе" как lex specialis и lex posterior, следует считать норму избирательного закона не подлежащей применению. Однако, вызывает сомнение готовность органов государственной власти, особенно избирательных комиссий, последовать этой логике.
Общие требования к рекламе
Проблемы терминологии. Задача достижения терминологической целостности и непротиворечивости не была полностью реализована в законе, что особенно очевидно при анализе общих положений. Например, п. 4 ч. 2 ст. 2 указывает на то, что закон не распространяет действие на сообщения органов власти, при условии, что в них не содержатся "сведения рекламного характера". Определение данного термина закон не дает. Легальная дефиниция рекламы исходит из того, что она представляет определенный вид информации (п. 1 ст. 3 Закона "О рекламе"). Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"11 определяет информацию как "сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления". Таким образом, с точки зрения информационного законодательства разницы между рекламой и сведениями рекламного характера нет. В таком случае непонятно, для каких целей из сферы действия закона выводится информация, которая a priori не может в ней находиться: очевидно, что если информация не является рекламой, то на нее действие закона "О рекламе" не распространяется. На данную проблему было обращено внимание в официальном заключении Правительства Российской Федерации12 , однако, депутаты не прислушались к этому мнению, в результате чего появилась фактически недействующая норма.
При этом проблема, которую пытались разрешить создатели закона при помощи такой неудачной попытки, сохранилась. Поле для возможностей органов государственной власти по продвижению рекламных материалов под видом официальных сообщений, сохраняется, и средства массовой информации не будут иметь аргументов для отказа в их опубликовании.
Идентификация рекламы. Негативные последствия для потребителей может повлечь отказ от требования о распознаваемости рекламных сообщений. Наряду с этим отказом, в новый закон не были включены нормы, запрещавшие целенаправленное обращение внимания потребителей рекламы на конкретный объект рекламирования для формирования и поддержание интереса к нему без предварительного сообщения об этом и размещение рекламы за плату под видом информационного, редакционного или авторского материала. Кроме того, новый закон не распространяет свое действие на упоминания об объектах рекламирования, которые "органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства", и сами по себе не являются "сведениями рекламного характера", а также на справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке (п. 1, 9 ч. 2 ст. 2).
Несмотря на то, что действовавшее прежде регулирование не было достаточно эффективным для противодействия размещению заказных материалов, за что неоднократно подвергалось критике13 , оно образовывало основу для борьбы с указанным явлением. Теперь такая база полностью ликвидирована. Более того, в законодательстве заложены существенные возможности для активного продвижения товаров, услуг посредством так называемого product placement и завуалированной рекламы.
Возможным способом противостояния завуалированной рекламе, как представляется, может стать обращение к институтам саморегулирования. Ст. 11 Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты14 устанавливает требование к распространению рекламы в СМИ: она должна быть безошибочно отличима от редакционных материалов. Органы саморегулирования, руководствующиеся положениями указанного кодекса, обязаны привлекать к ответственности своих членов, использующих завуалированную рекламу.
Другим таким способом может стать имплементация на территории России Европейской Конвенции о трансграничном телевидении, ст. 13 которой требует, чтобы реклама была четко отличима и выделялась из ряда других видов программ с помощью зрения или слуха15 . Она также запрещает скрытую рекламу, в частности, презентацию товаров или услуг в программах, если это делается в рекламных целях. Вероятность включения данного международного договора в российскую правовую систему весьма высока в свете принятия в июле 2006 года Правительством РФ решения о целесообразности присоединения России к Конвенции.
Реклама в отдельных видах средств массовой информации
К положительным сторонам закона может быть отнесено стремление ограничить объем рекламы на телевидении. Ч. 3 ст. 14 предусматривает, что общий объем распространяемой в телепрограммах и телепередачах рекламы не может превышать 15 процентов времени вещания в течение суток (норма вступает в действие с 1 января 2008 года). Однако это ограничение может иметь как сложности с точки зрения применения для СМИ, так и негативные последствия для аудитории. Проблему для СМИ представляет подвергавшийся критике и в рамках старого закона подход к ограничениям времени вещания при помощи неопределенно сформулированной категории "час". Закон не уточняет, как должен измеряться час: с ноля минут каждого наступившего астрономического часа, с момента начала вещания (если телекомпания вещает не 24 часа в сутки), наконец, с произвольно выбранной минуты. Очевидно, что применение разных методик определения времени вещания, может привести к появлению у органов власти, осуществляющих контроль в сфере рекламной деятельности, инструмента для дискриминационного применения мер ответственности к средствам массовой информации. Возможно, уточнение понятия "час вещания", содержащаяся в законе, могла бы внести ясность в этот вопрос.
Что же касается сложностей, которые возникнут у аудитории после полного введения в действие закона, то сочетание 15-процентного лимита объема рекламы с другими ограничениями может привести к некомфортной для восприятия зрителями структуры размещения рекламной информации. Снятие запретов на частоту прерывания передач и художественных фильмов рекламой и ограничение максимальной продолжительности отдельного рекламного блока (п. 10 ст. 14) неизбежно породят практику множественных и коротких перерывов в трансляции практически всех видов программ. Ответ на вопрос о том, что больше раздражает потребителей Ї длинные, но редкие или короткие, но частые паузы, Ї не является однозначным.
Исключение из закона запрета на прерывание художественных фильмов в корне противоречит европейским стандартам регулирования рекламы. К примеру, Европейская Конвенция о трансграничном вещании устанавливает следующие требования к прерыванию показа художественных и телевизионных фильмов: трансляция таких произведений (за исключением сериалов, легких развлекательных программ и документальных фильмов), при условии их продолжительности свыше сорока пяти минут, может прерываться один раз после каждого периода в сорок пять минут (ч. 3 ст. 14).
Наконец, нельзя не упомянуть о доминировании рекламы пива и напитков, произведенных на его основе, в вечерних программах, ожидающем аудиторию в недалеком будущем. К этому приведет сочетание 15-процентного лимита объема рекламы с ограничениями по времени распространения "пивной" рекламы, установленными в ст. 22 Закона "О рекламе".
Новый закон устанавливает весьма высокий показатель минимального объема рекламы, распространяемой телепрограммами для получения статуса рекламных Ї 80 процентов. В этой связи неясно, что делать тем СМИ, которые хотят, имея статус рекламных, распространять рекламу свыше 15 процентов от общего объема эфира, но не имеют возможности набрать ее в таком количестве. Рекламные рынки в некоторых регионах России просто не обладают той степенью насыщенности, которая необходима для заполнения 80 процентов эфира телестанции.
Существует и еще одно требование закона, которое будет отныне нелегко выполнить рекламным электронным СМИ: не допускается размещение рекламы в теле- и радиопрограммах в дни траура, объявленного в Российской Федерации (ст. 14, 15). Данное, безусловно, обоснованное и заслуживающее одобрения нововведение, тем не менее, ставит рекламные СМИ в специфическую ситуацию: в траурные дни им придется либо пытаться найти 80 процентов информации не рекламного содержания, либо отказаться от вещания вообще.
Требования к рекламе отдельных видов товаров (услуг)
Регулирование отдельных видов товаров и услуг, в основном, получило более четкое и детальное регулирование. В особенности, это можно сказать о регулировании рекламы оружия, лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, финансовых услуг. Были упорядочены правила рекламирования алкогольной продукции, пива и производимых на его основе продуктов, табака и курительных принадлежностей.
Тем не менее, описанное выше специфическое позиционирование закона о рекламе в системе законодательства может внести путаницу и при реализации его положений, относящихся к отдельным категориям товаров и услуг.
В частности, вопрос вызывает регулирование рекламы ценных бумаг. Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"16 , как и закон "О рекламе", содержит ряд норм, посвященных рекламе. При этом, можно найти целый ряд "нестыковок" в двух законах. В частности, п. 6 ст. 29 нового закона "О рекламе" указывает, что реклама эмиссионных ценных бумаг не допускается до осуществления регистрации их проспекта, за исключением случая, если в соответствии с федеральным законом для публичного размещения или публичного обращения эмиссионных ценных бумаг осуществление регистрации их проспекта не требуется. Закон "О рынке ценных бумаг" запрещает рекламу ценных бумаг до регистрации их выпуска. Таким образом, законы связывают возможность размещения рекламы ценных бумаг с разными событиями. Данный момент важен применительно к рекламе тех ценных бумаг, для которых не установлена обязательность регистрации их проспекта. Непонятно, с какого момента допускается реклама этих бумаг, и следует ли руководствоваться при ее распространении положениями Закона "О рынке ценных бумаг".
Заключение
Новая версия закона "О рекламе", как представляется, в значительной степени отражает интересы рекламодателей и рекламораспространителей, и в меньшей защищает права потребителей рекламы. Позиционирование закона в действующей правовой системе не является оптимальным: оно неизбежно породит конфликты с другими нормативными правовыми актами.
Несмотря на то, что по новому закону общий объем рекламы уменьшается, особенно в электронных средствах массовой информации, частота ее появления увеличится, что, очевидно, не скажется в лучшую сторону в восприятии ее потребителями. Апофеозом такой практики может стать полное разрушение целостности художественных произведений.
Новый закон не соответствует установившимся мировым стандартам рекламной практики и европейским стандартам правового регулирования рекламной деятельности, и его существование в нынешнем виде будет затруднять интеграцию России в европейское экономическое пространство и глобальную экономику в целом.
Примечания
1 Российская газета, № 51, 15.03.2006.
2 Пояснительная записка к проекту закона "О рекламе" доступна в сети Интернет, на официальном сайте Государственной Думы Ї www.duma.gov.ru
3 В данном исследовании в целях разграничения вступившего в действие Закона "О рекламе" и Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе", первый будет именоваться "закон о рекламе" или "новый закон", ссылка на последний будет сопровождаться указанием на год принятия.
4 См.: Ю. Вольдман. Закон о рекламе и некоторые проблемы его применения. Ї Хозяйство и право, № 7 (234), июль 1996 – С. 41.
5 Российская газета, № 53, 18.03.1997.
6 См., например: Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. Ї М.: "Лекс-Книга", 2004 Ї С. 67.
7 Российская газета, № 142, 25.07.1995.
8 См., к примеру, Закон Республики Башкортостан от 3 января 1996 года № 17-з "О порядке применения на территории Республики Башкортостан Федерального закона "О рекламе".
9 Российская газета, № 231, 29.11.1995.
10 Российская газета, № 106, 15.06.2002
11 Российская газета (Федеральный выпуск) №4131, 27.07.2006.
12 Заключение Правительства Российской Федерации доступно в сети Интернет, на официальном сайте Государственной Думы Ї www.duma.gov.ru
13 См., например, М.А. Федотов. Право массовой информации в Российской Федерации. Ї М.: Международные отношения, 2002. – С. 270.
14 Текст Кодекса доступен в сети Интернет по адресу: http://www.a-z.ru/assoc/osr/meg.htm.
15 Текст Европейской Конвенции о трансграничном вещании доступен в сети Интернет по адресу: http://www.medialaw.ru/laws/other_laws/european/conv_tr_tv.htm.
16 Российская газета, № 79, 25.04.1996.
Источник: Институт проблем информационного права